《法学杂志》2023年第6期目录与内容提要

　　【民法典适用中的疑难问题研究】

　　1.崔建远 | 先期违约规则：比较、借鉴与整合

　　2.张玉东 | “获益剥夺”适用条件的解释论建构

　　3.王雷 | 《民法典》婚姻家庭编适用衔接问题研究【家庭教育与未成年人保护】

　　4.许身健 | 论低龄未成年人罪错行为的法律规制

　　5.王广聪 王进 | 家庭教育促进法中强制干预的督促监护问题研究

　　【各科专论】

　　6.梁平 马大壮 | 法治化营商环境的司法评估及其实践进路

　　7.孙道萃 | 网络犯罪时代刑法行为理论研究

　　8.许可 | 数据要素市场的法律建构：模式比较与中国路径9.阮晨欣 | 个人信息被遗忘权的刑法保护规则研究

　　10.包晓丽 | 数据四象限分类确权规则研究

　　【青年法苑】

　　11.邹子铭 | 轻罪扩张背景下的犯罪附随后果研究

　　【民法典适用中的疑难问题研究】

　　1.先期违约规则：比较、借鉴与整合

　　作者：崔建远（清华大学，中国法学会民法学研究会）

　　内容提要：先期违约包括拒绝履行和预期不能履行两大类。拒绝履行可以通过口头或书面方式显示，也可以通过行为方式显示。拒绝履行的用语要确定，可被合理地理解为这种违约将会实际发生。拒绝履行的义务必须是合同的重要和基本性义务。在守约方接受拒绝履行之前，债务人可以撤回拒绝履行，并表明将继续履行合同义务，从而使守约方不得解除合同。债务人的主观意图不是拒绝履行的构成要件。债务人的言行构成先期违约时，守约方享有合同解除权和违约损害赔偿请求权。守约方也可以敦促债务人撤回拒绝履行，或者置拒绝履行于不顾，等待履行期限的到来。守约方有合理理由怀疑债务人的履行能力时，有权要求债务人提供充分的担保，债务人若未提供担保则构成先期违约。

　　关键词：先期违约；拒绝履行；预期不能履行；终止合同；损害赔偿

　　2.“获益剥夺”适用条件的解释论建构

　　作者：张玉东（烟台大学法学院，烟台大学中欧侵权法研究院）

　　内容提要：《民法典》第1182条对《侵权责任法》第20条的修改，不仅使获益剥夺的适用不再以被侵权人受到的损失难以确定为前提，也使获益剥夺彻底成为一种与损害填补和赔偿损失相区分的侵权责任类型和责任承担方式。因不同类型的责任往往对应于不同的适用条件，且第1182条中并未对获益剥夺的适用条件予以全面和清晰的表述，故应对获益剥夺的适用条件予以重新阐释。基于侵权责任制度法理及法效果的独特性，应将人身权益受侵害、侵权人获益及因果关系确定为获益剥夺适用的三项必备条件，而被侵权人受到损失不为其适用前提。基于获益剥夺制度的剥夺及预防功能，应将侵害行为的违法性作为基础性归责事由；同时，为充分发挥预防功能，应使侵权人之过错程度与可剥夺之获益范围处于正向对应关系，以实现适用条件与责任范围的动态匹配。

　　关键词：获益剥夺；赔偿损失；责任类型；适用条件；预防功能

　　3.《民法典》婚姻家庭编适用衔接问题研究

　　作者：王雷 （中国人民大学法学院，中国人民大学民商事法律科学研究中心）

　　内容提要：婚姻家庭编成为民法典的一编，提升了婚姻家庭法的体系化，婚姻家庭法形式上回归了民法，也带来了婚姻家庭法的开放法源。婚姻家庭法的法律渊源并不局限于民法典婚姻家庭编，民法典其他各编以及相关单行法律法规中也存在婚姻家庭法律规范。民法法源论不限于考察静态的法源表现形式，还要关注动态的法源冲突协调，形成动态法源观。婚姻家庭编不可避免地存在与民法典其他各编的关联交叉、融合衔接，婚姻家庭编适用过程中的最大难题是妥当协调与民法典其他各编的动态适用衔接关系。辩证看待其他各编的体系溢出效益和婚姻家庭编调整对象与调整方法的特殊性，有助于实现婚姻家庭编向民法典实质意义上的回归。对婚姻家庭编与民法典其他各编乃至相关单行法律法规适用衔接问题的系统全面研究，有助于实现婚姻家庭法在民法典内部和外部的双重体系化。

　　关键词：民法典；婚姻家庭编；体系化；适用衔接；动态法源

　　【家庭教育与未成年人保护】

　　4.论低龄未成年人罪错行为的法律规制

　　作者：许身健（中国政法大学法律硕士学院）

　　内容提要：近年来，未成年人罪错行为低龄化呈明显上升趋势，对低龄未成年人罪错行为进行有效法律规制是应对这一问题的关键工程。我国当前的少年司法制度呈现行政干预体系与刑事司法体系的二元结构，未成年人司法附属于成人刑事司法体系。在缺失针对性的单一行政干预体制下，低于刑事责任年龄未成年人的罪错行为是需要各界密切关注的规制范畴。对此，单纯依靠个别降低刑事责任年龄是远远不够的，依据双轨制少年司法体系，除了在《刑法修正案（十一）》规定的范围内启动刑事追诉外，还应当进一步厘清低龄罪错未成年人处理的层次与标准；通过联动强制亲取教育提升家庭监管能力，并尽可能做到“一家庭一方案”；在实施专门矫治教育制度的过程中，对未成年人人身自由有限制的措施，应当由法院通过司法化程序来统一适用。在尊重低龄未成年人罪错行为“自愈”规律的前提下，确保公权力的有效介入，实现未成年人保护的真正价值。

　　关键词：低龄未成年人；未成年人犯罪；刑事责任年龄；少年司法

　　5.家庭教育促进法中强制干预的督促监护问题研究

　　作者：王广聪；王进（最高人民检察院第九检察厅；山东省人民检察院第九检察部）

　　内容提要：以促进未成年人健康成长为目标，《家庭教育促进法》的立法诉求是普遍性提升家庭教育能力、规范家庭教育行为。但在柔性立法整体框架下，偏重指导和促进的倡导性措施难以全面应对司法实践中未成年人犯罪或者遭受犯罪侵害反映出的家庭教育存在的不同问题。在教养方式不当轻型和监护直接侵害等重型之间，应当着眼法法衔接与路径贯通，进一步释明《家庭教育促进法》第49条责令接受家庭教育指导的强制性内涵，强化国家对家庭监护功能障碍、不易自愈监护行为的司法干预，以督促监护的强制性令状方式建立一种有效的中间措施，形成接受家庭教育指导建议书、强制性督促监护令和刚性撤销监护人资格的规范体系，以社会法的家庭教育方法路径促进《民法典》等监护责任内容的实现。就督促监护的具体构造而言，可以从明确督促监护令的体系化内容要素、确定规范化的适用范围、完善前期调查评估和后期跟踪调整程序、协同社会支持力量、构建阶梯式强制保障体系等方面进行完善。

　　关键词：家庭教育促进法；柔性立法；强制干预；督促监护

　　【各科专论】

　　6.法治化营商环境的司法评估及其实践进路

　　作者：梁平；马大壮（华北电力大学法政系；河北省廊坊市中级人民法院）

　　内容提要：法治化营商环境司法评估是对人民法院服务保障营商环境的能力和水平的综合评估。它以市场主体生产经营过程中的社会环境、政务环境及市场环境为基本维度，以司法的公正性、效率性、便捷性为价值目标，旨在测量一个国家或地区的法律制度、司法运行外部条件以及司法运行效果。目前，普遍采用的是世界银行营商环境评估指标体系，其中涉及司法的包括“争端解决”和“办理破产”2项一级指标，但该指标体系存在着无法全面涵盖司法服务保障法治化营商环境现状、对司法运行及其效果关照不足以及盲目对标可能冲击一个国家法律制度等缺陷。对此，我国可采取世界银行评估与国内司法评估的“双轨制”模式，以国内评估为重心，结合营商环境法律法规以及司法质效评估指标体系，建立全国统一的法治化营商环境司法评估指标体系，以司法运行及其效果评估为主，运用客观数据与主观认知相结合的评估方法，增强评估结果的科学性和实用性。

　　关键词：营商环境；法治化；司法；评估

　　7.网络犯罪时代刑法行为理论研究

　　作者：孙道萃（中国政法大学国家法律援助研究院，中国刑法学研究会）

　　内容提要：在由传统刑法到网络犯罪时代刑法的渐进迭代过程中，行为概念的外在与内在正显现量变，并累积新的质变。这形塑自发演进与自主蜕变的规律，具有多元化的结构以及过渡性、阶段性等特征。重述网络犯罪时代刑法的行为之规范本真后，由危害过渡到危险是关键内核。应找准行为在网络犯罪时代刑法中的规范定位与意义，适当导入网络“人”的行为作为发展支点。应当分阶段界定网络犯罪时代刑法的行为之类型构成，既包括过渡期的故意行为与过失行为、作为、不作为及持有行为、故意停止行为、共同危险行为、行为竞合等情形，也包括成熟期的实行行为、独立或专属的网络行为。网络犯罪时代刑法中行为的理论赋能是教义归宿，包括构筑网络犯罪时代刑法中行为的功能框架、明确网络犯罪时代刑法中行为的立法依据与供给网络犯罪时代刑法中行为的辨识规则。

　　关键词：网络犯罪；网络刑法；行为；本质属性；类型构成；理论构造

　　8.数据要素市场的法律建构：模式比较与中国路径

　　作者：许可（对外经济贸易大学法学院）

　　内容提要：数据要素市场无法自然生成、自发运作，其发展有赖于法律在市场愿景与市场架构两方面的塑造。比较法研究表明：欧盟通过“市场赋能型法律”，形成了数据要素公义市场和自主市场；美国则凭借“市场嵌入型法律”，形成了数据要素有效市场和自主市场。基于有效市场和有为政府相结合的“制内市场”理论，我国应将“有效市场与公义市场”作为数据要素市场培育之鹄的；基于市场发展阶段、法律功能、法律组织等特质，我国应以市场赋能型法律为主、市场嵌入型法律为辅，开展数据确权并规范多层次市场体系以达致“有效市场”，向公众赋权并合比例地限制数据控制者权利以达致“公义市场”，最终建构一个统一、开放、高效、公平的数据要素市场。

　　关键词：数据要素市场；有效市场；公义市场；自主市场

　　9.个人信息被遗忘权的刑法保护规则研究

　　作者：阮晨欣（中国政法大学刑事司法学院）

　　内容提要：在治理侵犯个人信息犯罪过程中，个人信息被遗忘权的刑法保护存在困局，具体包括立法上的刑民断层问题、理论上的供给不足问题和制度上的法域冲突问题。个人信息被遗忘权的刑法保护宜采取消极保护模式，应认识到该项权利存在自然犯和法定犯双重属性，需在法定犯内容范围中涉“公共利益”考量时，参考其他法律规定进行一定限度保护。针对重点领域个人信息的保护，应以差序化保护规则分类分层保护个人信息被遗忘权。为实现刑事司法领域被遗忘权的合理运行，以时间向度和空间向度对个人信息被遗忘权的刑法保护提出限度要求，最后考虑侵犯个人信息被遗忘权的犯罪排除事由。

　　关键词：被遗忘权；侵犯公民个人信息罪；刑法保护；差序化保护；排除事由

　　10.数据四象限分类确权规则研究

　　作者：包晓丽（北京理工大学法学院）

　　内容提要：数据价值的商业化实现涉及数据来源者和数据处理者两类主体。依据来源者是否为个人和处理者是否为公共部门这两个分类标准，我们可以将数据分置于公共个人数据、非公共个人数据、非公共非个人数据、公共非个人数据等四个象限，此四象限内的数据开放程度依次递增。涉及个人隐私的数据除非经过匿名化处理或取得个人单独同意，否则不可随意流转，行业主管部门应对来源于个人的数据处理活动进行全流程监管。数据原始处理者原则上概括享有数据持有、使用和经营权，并细化为以控制为核心的数据资源持有权、以加工和自用为核心的数据加工使用权、以经营收益和非经营处分为核心的数据经营处分权。数据继受处理者的权利范围取决于数据流转合同的约定。涉及多类别数据的复合应用场景，应叠加适用对应象限的数据确权与流转规则。

　　关键词：数据；分类确权；数据来源者；数据处理者；三权分置

　　【青年法苑】

　　11.轻罪扩张背景下的犯罪附随后果研究

　　作者：邹子铭（华东政法大学刑事法学院）

　　内容提要：中国已经进入轻罪时代，但“刑罚体量轻而附随后果苛重”的倒挂现象阻碍着轻罪治理体系的构建。犯罪附随后果由规范性附随后果和非规范性附随后果组成。目前，犯罪附随后果在功能上已然演变为对刑满释放人员的惩罚，造成这一异化现象的原因是犯罪附随后果载体庞大复杂、与所犯之罪缺乏实质关联以及失信惩戒被滥用。因此，单凭仅针对规范性附随后果的前科消灭无法解决成因复杂、载体多样的犯罪附随后果，况且不利法律地位的消灭并不等于权利和名誉复归至圆满状态；对此，还需要构建复权制度与前科消灭一同化解规范性评价。至于非规范性评价，应当从根源上杜绝犯罪记录在社会层面的传播，具体对策为扩大犯罪记录封存制度，以及引入“社会保证人机制”恢复刑满释放人员的社会信用。

　　关键词：前科消灭；犯罪记录；记录封存；轻罪体系；社会信用